כדי להכריע בשאלה אם תופעה כלשהי היא בעלת אישיות משפטית, מסביר עו"ד יוסי כהן, יש לבחון את השאלה האם הדין מעניק לה זכויות ו/או מכפיף אותה לחובות, באופן מפורש או באופן משתמע. כל תופעה משפטית יכולה לשאת בזכויות ולחוב בחובות, ולשם כך היא אינה חייבת להיות בעלת תכונות או מאפיינים ספציפיים.

עקרונית, לדברי עורך דין יוסי כהן, כל גוף, מלאכותי או טבעי, ערטילאי או ממשי, כשיר לשאת בזכויות ובחובות, ובתנאי שהדין יֵאות לתת לו אישיות משפטית. במילים אחרות, המחוקק יכול להעניק אישיות משפטית לכל תופעה כפי שיראה לנכון, בלא כל הגבלה הנובעת מעצם מהותה של התופעה.

מהנאמר עד כה עולה, שתקומתה של האישיות המשפטית מותנית ברצון המחוקק השרירותי בלבד. עורך דין יוסי כהן טוען שאם המחוקק לא העניק לגוף, טבעי או מלאכותי, יכולת פוטנציאלית או יכולת מיוחדת לשאת בזכויות ו/או לחוב בחובות, הרי גם הדין לא חייב להכיר בקיום גוף זה בתור אישיות משפטית, גם אם הוא קיים בפועל.

ובלשונו של פרופ' ג' פרוקצ'יה:

"תפקידו של הדין אינו הצהרתי גרידא, אלא תפקיד יוצר הוא. הדין בן-חורין להקנות אישיות משפטית לגוף כלשהו או לסרב לעשות כן […] איגוד שמילא אחר התנאים שקבע הדין, יזכה להיעשות נושא זכויות וחובות, בעל כשירות משפטית; איגוד שלא יעשה כן, לא יזכה, על אף קיומו הריאלי, לסובייקטיביות ולכשירות משפטית ויישאר גוף סוציאלי מחוץ לעולם המשפט".

עו"ד יוסי כהן מסביר כי היטיב לבטא את העיקרון האמור ביהמ"ש העליון, בהרכב של 7 שופטים, מפי השופט א' ברק: "אישיות משפטית היא תופעה אשר הדין מעניק לה כשרות לזכויות ולחובות (במובן הרחב) [...] בכל מקרה בו מכיר הדין בהסדר נורמטיבי כנושא זכויות וחובות קיים תאגיד בעל סובייקטיביות וכשירות בדין (ג. פרוקצ'יה, התאגיד מהותו ויצירתו, מפרסומי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, תשכ"ה 41). כשרות זו יכולה להיות כללית או מוגבלת (ראה י. כהן, דיני חברות (בורסי, כרך א', 1988 147) [...] אכן, אישיות משפטית (שאינה אדם) היא יציר הדין.

אין היא יציר הטבע. על כן, הכרה בתופעה מסויימת כאישיות משפטית – הנבדלת מאישיותם המשפטית של בני האדם הפועלים במסגרתה – מחייבת קיומה של הוראת חוק המכירה באותה תופעה, במפורש או במשתמע, כבאישיות משפטית. לא די בכך שהוראת חוק ניטראלית כלפי אפשרות החלתה על אישיות משפטית (שאינה אדם). המבקש לתלות באותה הוראת חוק הכרה באישיות המשפטית צריך להצביע על כך כי אותה הוראה, על-פי תכליתה, היא היוצרת (במשתמע) את האישיות המשפטית".

עו"ד יוסי כהן מציין שדבריו של השופט א' ברק מדגישים שני היבטים נוספים בעניין ההכרה מכללא באישיות המשפטית. קודם כל, נטל ההוכחה מוטל על הטוען כי תופעה מסוימת מהווה אישיות משפטית. בנוסף, הוא צריך להוכיח שההוראה שעליה נסמך הטיעון, על-פי תכליתה, אכן יוצרת את האישיות המשפטית.