אישור הסכם מקדמי אינו חייב להיעשות בכתב או בכל דרך רשמית אחרת; הוא יכול להיעשות מכללא, בעל-פה, בהתנהגות ואפילו בחוסר מעש, מסביר עורך דין יוסי כהן.

עורך דין יוסי כהן מורה כי קיבול של הסכם "יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה". סעיף זה וההלכות שנפסקו מכוחו יחולו על אישור הסכם מקדמי, וכן על אישור פעולות של יזם שנעשו למען חברה טרם היווסדה.

בע"א (ת"א) 683/83 16 סיכם בית-המשפט המחוזי מפי השופט א' מצא את ההלכות המנחות בסוגיית היווצרות השליחות על-ידי התנהגות.

עורך דין יוסי כהן מציין כי סוגיה זו שבה ועלתה לדיון בפסק-הדין שניתן בפרשת אניעם הנדסת מכונות בע"מ נ' פקיד השומה צפת. במקרה זה נחתם בין שני צדדים הסכם לשיתוף פעולה במסגרת חברה שטרם הוקמה ("ההסכם המקדמי"), בשם "אניעם מערכות טיהור בע"מ" ("אניעם טיהור"). החברה אכן הוקמה ביום 21 ביולי 1987, וביום 9 באוגוסט 1987 נרשמה חברה נוספת בשם "אניעם הנדסת מכונות בע"מ" ("המערערת"/"אניעם מכונות").

מיד עם הקמתה החלה המערערת ליתן, בין השאר, שירותי ייעוץ מגוונים ל"אניעם טיהור" כנגד חשבוניות מס. המערערים, מציין עורך דין יוסי כהן, טענו כי המערער כרת את ההסכם המקדמי כפעולת יזמוּת למען המערערת וזו אישרה את ההסכם המקדמי בדרך של התנהגות, וכי כל ההכנסות מהפעילות העסקית בגין שירותי הייעוץ ל"אניעם טיהור" שייכות למערערת ולא למערער.

השופט מ' הס, לאחר שניתח בהרחבה את מערכת הזכויות והחובות שבין הצדדים, קבע כי כוונתם של הצדדים במקרה זה היא, שהמערער יפעל בשם חברה בייסוד, הלא היא המערערת. חזותה של הפעולה מבחינתו של הצד השלישי מעידה עליה כי נעשתה בעבור תאגיד. אשר לקושי הנובע מכך שההסכם לא אושר במפורש, קבע השופט מ' הס כי "גם אם האישור לא נעשה בכתב, הרי שהוא ודאי נעשה בדרך של התנהגות… האשרור אינו חייב להיעשות בכתב או בכל דרך פורמלית אחרת, אלא יכול להיעשות מכללא, בע"פ, בהתנהגות או אפילו בחוסר מעש".

המסקנה – חוזה מקדמי יכול להיות מאושר באופנים שונים

לדברי עורך דין יוסי כהן, מכל אלה עולה, כי אם נכרת הסכם מקדמי בעבור חברה טרם הקמתה והיא קיבלה אותו לאחר הקמתה באחת מן הדרכים המפורטות לעיל, כגון בשתיקה או בהתנהגות, ייחשב החוזה המקדמי כמאושר על-ידי החברה.

למשל, מסביר עורך דין יוסי כהן, חברה שקיבלה חזקה בנכס מכוח הסכם שכירות שכרת למענה יזם לפני היווסדה, אינה יכולה לטעון כי לא אישרה את ההסכם המקדמי ולהתנער מהחיובים שבו, שכן התנהגותה מהווה קיבול של ההסכם וכמוהו כאישורו. עם זאת, ולמרות כל האמור, רצוי כי האישור בדיעבד של ההסכם המקדמי ייעשה במפורש ועל-ידי הבעת רצון לקיבול מפורש, כגון חתימה על ההסכם או אישורו על-ידי האורגנים המוסמכים של החברה, וזאת כדי למנוע ספקות ומחלוקות מיותרות.