השותפות חייבת ברישום, ואם פעלה בלא שנרשמה, עלול כל אחד משותפיה לחוב בסנקציה עונשית הקבועה בסעיף 6 לפקודת השותפויות. ברם לגישתנו, היעדר רישום אינו מביא לידי כך שהשותפות שאינה רשומה תהא חסרת אישיות משפטית.

רישום שותפות, בשונה מרישום חברה, הוא דקלרטיבי-אדמיניסטרטיבי ולא קונסטיטוטיבי, ולדעתנו, כאמור, גם בלעדיו יש לשותפות אישיות משפטית עצמאית. סעיף 6 לפקודת השותפויות קובע מפורשות כי אי רישומה של השותפות לא יכריע בשאלה האם השותפות קיימת אם לאו.

גם יישומו של מבחן האישיות המשפטית בשותפות שאינה רשומה אינו מותיר מקום לספק. פקודת השותפויות מקנה לשותפות כזו זכויות ומכפיפה אותה לחובות, ובכך הופכת אותה לאישיות משפטית נפרדת ועצמאית, הנושאת בזכויות ובחובות שונות משל שותפיה היחידים או של כולם יחד.

עו"ד יוסי כהן - שאלת האישיות המשפטית של השותפותחרף האמור, יש להדגיש כי עמדת הפסיקה בסוגיה זו נוטה דווקא לדעה ששותפות שאינה רשומה אינה בעלת אישיות משפטית, ומכל מקום הסוגיה טרם הוכרעה באורח חד-משמעי.

בע"א 117/47 48 קבע השופט מ' חשין:

"שותפות רשומה – ובשותפות כזו הכתוב מדבר כאן – אינה זהה עם כל אחד השותפים אשר מהם היא מורכבת, ואינה עולה אפילו בחשבון אחד עם כלל זכויותיהם של כל השותפים. זוהי אישיות משפטית נבדלת ונפרדת, ומעמדה המשפטי אף הוא שונה מזה של כל אחד משותפיה הבודדים, או של כולם יחד; והגם שהתחומין יונקין זה מזה, יש לה, לשותפות, בחסדי החוק, כוח משלה ורצון משלה, ונכסים וצרכים משלה".

בפסק-דין נוסף בעניין זה49 קבע השופט י' זילברג כי לשותפות שאינה רשומה אין אישיות משפטית עצמאית, וזאת בהסתמך על פסק-הדין הקודם, שמשתמע ממנו כי רק לשותפות רשומה אישיות משפטית עצמאית.

דעתנו, כי לשותפות שאינה רשומה אישיות משפטית עצמאית, נסמכת על הנימוקים הבאים:

כאמור, רישום שותפות במסגרת פקודת השותפויות הוא דקלרטיבי בלבד, ואולי אף אדמיניסטרטיבי, ולפיכך לא הרישום הוא שיוצר את השותפות אלא הסכם השותפות ויחסי ההרשאה שבין השותפים. השותפות קיימת אפוא מהמועד שבו מתקיימים התנאים והמבחנים לתקומתה ולא מרגע רישומה.
הוראת סעיף 67(א) לפקודת השותפויות, להבדיל מהוראת סעיף 66(א) לפקודת השותפויות, אינה מבחינה בין שותפות רשומה לבין שותפות שאינה רשומה, ומכך ניתן להסיק כי גם שותפות שאינה רשומה נהנית מאוטונומיה של נכסים, מסקנה העולה בקנה אחד עם רעיון קיומה של אישיות משפטית נפרדת לשותפות.
גישה אחרת תוביל לקושי פרשני, ולפיו צירופם של סעיף 20 ושל סעיף 66(ב) לפקודת השותפויות, הדן הן בשותפות רשומה והן בשותפות שאינה רשומה, יוביל למסקנה שבהיעדר רישום יהיו השותפים בשותפות שאינה רשומה חסינים מפני ירידה לנכסיהם בגין חובות השותפות.

לגישת פרופ' א' פרוקצ'יה, השותפות (הן הרשומה והן שאינה רשומה) אינה אישיות משפטית, כיוון שאחריות חבריה אינה מוגבלת. גישה זו מתעלמת לדעתנו מעובדות רבות, שיש בהן כדי להביא לידי מסקנה הפוכה דווקא.

ראשית, קיימות שותפויות שאחריות חבריהן מוגבלת.

שנית, כפי שכבר ציינו, גם חבריה של חברה בלתי מוגבלת אינם נהנים מעקרון הגבלת האחריות. האם ניתן לטעון בשל כך כי החברה הבלתי מוגבלת אינה אישיות משפטית עצמאית?

שלישית, אין אישיות משפטית לשיעורין או לחצאין. מרגע שפקודת השותפויות מעניקה זכות כלשהי לשותפות שאינה רשומה או מכפיפה אותה לחובה כלשהי, מתחייבת המסקנה כי השותפות שאינה רשומה היא בעלת אישיות משפטית.

עם זאת, וכאמור, יש לשוב ולהדגיש כי שאלת האישיות המשפטית של השותפות שאינה רשומה טרם הוכרעה בפסיקה. בפרשת ברנע עמד השופט מ' שמגר על המחלוקת בסוגיה זו, וקבע כי זוהי שאלה מורכבת שאין לגביה הכרעה ברורה בפסיקת בית-המשפט העליון. עוד ציין השופט מ' שמגר כי גם בקרב המלומדים שוררת מחלוקת לגבי סוגיה זו.